News & Updatesvon Oliver Prager, M.Sc. Economics
Mitunter ist es für Unternehmen, die Kapitalanlagen empfehlen, schwierig einzuschätzen, ab wann es sich bei ihrer Dienstleistung um eine erlaubnispflichtige Anlageberatung oder Anlagevermittlung handelt. Das Fehlen einer Erlaubnis der Bafin trifft Verpflichtete, die sich der Erlaubnispflicht nicht bewusst sind, aufgrund der Unkenntnis oft unerwartet und deshalb besonders hart.
In diesem Beitrag zeigen wir auf, wann von einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit auszugehen ist, und welche rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten bestehen, um den aufwendigen Prozess der Einholung einer Erlaubnis zu vermeiden.
Ein umfangreiches Whitepaper zu weiteren erlaubnispflichtigen Tätigkeiten, die ebenfalls ihren Unternehmensbestand und -erfolg gefährden könnten und die jeweiligen Gestaltungsmöglichkeiten zur Umgehung der Gefahren, finden Sie herunterladbar auf unserer Homepage unter https://www.mzs-recht.de/whitepaper-jedes-geschaeftsmodell-kann-nur-funktionieren-wenn-es-auch-in-rechtlicher-hinsicht-funktioniert/.
Auswirkungen beim Fehler der Bafin-Erlaubnis
Da es sich bei Anlageberatung und Anlagevermittlung grundsätzlich um erlaubnispflichtige Tätigkeiten handelt, kann das Fehlen einer Erlaubnis nicht nur empfindliche zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen, sondern auch das gesamte Geschäftsmodell gefährden. Der vorliegende Beitrag befasst sich mit der Konkretisierung des Anwendungsbereichs der Anlageberatung und Anlagevermittlung sowie mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine grundsätzlich erforderliche Erlaubnis der Bafin ausnahmsweise nicht erforderlich ist.
Anlageberatung
Anlageberatung liegt vor, wenn einem Kunden empfohlen wird, welches Finanzinstrument er kaufen, verkaufen oder halten soll, sofern die Empfehlung auf die individuellen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten ist oder dies zumindest suggeriert wird. Individuelle Verhältnisse bedeutet, dass die finanziellen Verhältnisse des Kunden berücksichtigt werden oder zumindest der Eindruck erweckt wird, dies sei der Fall. Ob eine solche Empfehlung in einem persönlichen Gespräch oder online abgegeben wird, ist dabei ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, woraus die Empfehlung generiert wird, ob der Empfehlung also eine menschliche oder automatisierte, technische oder fundamentale Analyse oder ein Chatbot zugrundliegt. Handelt es sich bei einer Aussage deshalb nicht um Anlageberatung, weil keine auf die individuellen Verhältnisse eines Kunden zugeschnittene Empfehlung abgegeben wird, sondern nur allgemeine Aussagen über den Kursverlauf eines Instruments getroffen werden, wird es sich nicht um Anlageberatung handeln. Dennoch sollte man sich den Vorgang genauer ansehen, da es sich dann um eine Anlageempfehlung oder Anlagestrategieempfehlung handeln könnte, die zwar keine Erlaubnis, dafür aber eine Registrierung bei der Bafin notwendig macht.
Anlagevermittlung
Bei der Anlagevermittlung wird ein bestimmtes Geschäft über Finanzinstrumente an einen Kunden vermittelt. Dazu kann es schon ausreichen, dass ein solches Geschäft und ein Dienstleister, bei dem das Geschäft abgeschlossen werden kann, genannt wird. Weit verbreitet sind Geschäftsmodelle, bei denen nicht ein Geschäft, sondern ein Handelskonto bei einer Bank oder einem Broker vermittelt werden soll. Die Vermittlung eines solchen Kontos erfordert zwar keine Bafin-Erlaubnis, dennoch ist dabei Vorsicht geboten, weil die Grenze zwischen der Vermittlung eines Kontos und der Vermittlung eines Geschäfts fließend sein kann und oft schwer zu bestimmen ist. Schon durch die konkrete Nennung eines Geschäfts – und sei es nur, dass ein Mitarbeiter dies in einem Gespräch mit einem Kunden „aus Versehen“ tut, z.B. weil der Kunde danach gefragt hat – kann die Grenze von der erlaubnisfreien Kontenvermittlung zur erlaubnispflichtigen Anlagevermittlung überschritten werden
Gestaltungsmöglichkeiten
Sowohl die Anlageberatung als auch die Anlagevermittlung wird durch Kommunikation mit dem Kunden erbracht. Ob der jeweilige Tatbestand tatsächlich vorliegt, hängt insofern entscheidend davon ab, was genau mit dem Kunden besprochen wird. Die Gestaltungsmöglichkeiten bestehen deshalb in beiden Fällen darin, die Kommunikation mit Kunden so zu strukturieren, dass die Grenzen einer erlaubnisfreien Tätigkeit nicht überschritten werden. Eine entsprechende Strukturierung der Kommunikation wird allerdings nicht in allen Fällen möglich sein. Bei manchen Geschäftsmodellen ist der Inhalt der Kommunikation vom jeweiligen Geschäftsprozess vorab so festgelegt, dass sich daraus zwangsläufig ergibt, dass Anlageberatung oder Anlagevermittlung vorliegt. In diesen Fällen gibt es speziell bei den Tatbeständen Anlageberatung und Anlagevermittlung aber eine andere Möglichkeit, die Dienstleistung erbringen zu dürfen, ohne dabei eine eigene Erlaubnis bei der Bafin zu beantragen: nämlich die Einbindung eines sogenannten Haftungsdachs. Ein Haftungsdach ist ein Bafin-reguliertes Unternehmen, das über die erforderliche Erlaubnis verfügt und sich auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen dazu verpflichtet, einem anderen Unternehmen diese Erlaubnis „zur Verfügung zu stellen“. Diese Konstruktion hat der Gesetzgeber speziell für Anlageberatung und Anlagevermittlung (und das an dieser Stelle nicht relevante Platzierungsgeschäft) vorgesehen und ermöglicht es damit Unternehmen, die eine entsprechender Erlaubnis benötigen, ihre Geschäftstätigkeit ohne eigene Erlaubnis und dadurch schnell und kostengünstig aufnehmen zu können.
Zusammenfassung
Ist man bei der Umsetzung einer Geschäftsidee in der Nähe einer Bafin-Regulierung, raten wir jedoch dazu, sich von Fachleuten beraten zu lassen, da sowohl der Engel als auch der Teufel der rechtlichen Regulierungen häufig im Detail stecken.
Wir, die spezialisierten Fachanwälte im Bank- und Kapitalmarktrecht der Kanzlei mzs, haben die Zielsetzung, den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens sowie eines Geschäftsmodells frei von rechtlichen Unsicherheiten zu gestalten. Der Erfolg ihres Unternehmens bzw. des Geschäftsmodells sollte nur von wirtschaftlichen Aspekten betroffen sein und nicht von kontrollierbaren sowie eingrenzbaren rechtlichen Risiken.
Ein umfangreiches Whitepaper zu den weiteren erlaubnispflichtigen Tätigkeiten, die ebenfalls ihren Unternehmensbestand und -erfolg gefährden könnten und die jeweiligen Gestaltungsmöglichkeiten zur Umgehung der Gefahren, finden Sie herunterladbar auf unserer Homepage unter https://www.mzs-recht.de/whitepaper-jedes-geschaeftsmodell-kann-nur-funktionieren-wenn-es-auch-in-rechtlicher-hinsicht-funktioniert/.
